1. Introdução
O presente trabalho tem como escopo analisar a dignidade humana como princípio e fundamento do nosso Estado de Direito, assim como a observância desse princípio como orientador no benefício de prestação continuada, abordando acerca da origem da assistência social, e de seus aspectos.
Inicialmente a assistência social possuía caráter caritativo e era prestada pela Igreja ou por seus membros, percebemos que ao longo da história o tratamento dispensado a quem não tivesse capacidade laboral e que fosse dependente da família, não tinha um tratamento digno sendo considerados estorvos dentro da sociedade.
A dignidade da pessoa humana é observada no sentido de garantir que o valor intrínseco de cada pessoa seja protegido, a necessidade dessa proteção está vinculada a idéia de que todos são merecedores de ter uma vida digna, e que o Estado passa a assumir a tarefa de garantir a dignidade humana de cada cidadão.
A dignidade humana como princípio, orientador das normas, pretende garantir que as leis infraconstitucionais sejam orientadas no sentido de garantir a priore, que a criatura humana tenha seus valores éticos e morais respeitados, não permitindo a diminuição de sua importância ou de seu valor.
Com a Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição cidadã, a assistência social surge como obrigação do Estado e direito do cidadão, a dignidade humana passa a ter cunho efetivo e não mais meramente simbólico e intangível.
O art. 203, da Constituição Federal de 1988, no inciso V, traz como mecanismo da proteção da dignidade humana de idosos e deficientes, a garantia de recebimento de 1 (hum) salário mínimo, a quem não possua meios de se manter ou de ser mantido por sua família.
A efetivação desse amparo financeiro, foi regulada pela Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, intitulada como Lei orgânica da assistência social, o benefício de prestação continuada vem regulado no art.20, da mencionada lei, com seus critérios para aferição do benefício.
Uma análise crítica dos critérios utilizados, e de seus princípios, orientam no sentido de verificar se a dignidade da pessoa humana está preservada na concessão do benefício e que a intenção do legislador constituinte está sendo observada.
Os requisitos exigidos no entanto demonstram a restrição do número de 9
pessoas a serem beneficiadas e exigem para a sua efetiva aplicação a entrada de ações pela via judicial, para que tenham seus direitos assegurados.
Veremos critérios antagônicos dentro dos programas assistenciais que estabelecem requisitos divergentes em seus benefícios, o que acaba por haver discriminação entre os necessitados.
O posicionamento adotado pelos nossos Tribunais Federais para a concessão do benefício tem se orientado no sentido de ser observado pela ótica social para que se cumpra o direito a cada cidadão de se ter uma existência digna.
2. Lei Orgânica de Assistência Social e seus princípios norteadores
2.1 Considerações gerais acerca da Assistência social
A assistência social surgiu com a necessidade de amparo aos mais necessitados, historicamente, a assistência social tem sido vista como uma ação tradicionalmente paternalista, possuindo caráter caritativo, o que dava ao usuário uma condição de "assistido", ou "favorecido" mas jamais como cidadão.
A assistência social era associada a caridade, com a ajuda aos pobres e necessitados, e em sua parte era exercida pela Igreja ou por aqueles relacionados a ela, possui caráter esporádico, o que significa que essa ajuda não era contínua.
Historicamente percebemos que o homem, que por condição física ou condição social, não atendesse ao ideal de perfeição almejado, se tornavam mero objeto e deviam ser mantidos afastados da sociedade, eram vistos apenas como um incômodo aos mais jovens, o que justificaria o isolamento e o abandono. Desta forma qualificavam e modulavam a dignidade humana, de forma a demonstrar a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas.
O tratamento dispensado a idosos e deficientes, acabou por arraigar na
cultura, que idosos e deficientes seriam inúteis e indesejáveis, não possuindo nenhuma utilidade, sendo apenas um estorvo do qual tinham que se encarregar.
O Brasil, um país de grandes proporções territoriais, revela um número significativo de portadores de deficiência e idosos carentes, que vivem à margem da sociedade, devido às desigualdades sociais, má distribuição de renda, expostos as condições de vida oferecidas por um país em desenvolvimento, sujeitos a intempéries, como acidentes, doenças e eventualmente são expostos a miséria.
A discriminação e a falta de amparo aos mais necessitados daqueles que porventura estejam nessas condições, contribui para que a sociedade esteja cada vez mais longe do ideal almejado, da sociedade justa e solidária, frutos de um governo justo e democrático, pois é inconcebível que um governo, permaneça inerte enquanto milhares de pessoas sejam discriminadas e tenham uma existência miserável, pois é dever do Estado e direito do cidadão, garantir que todos sejam tratados da mesma maneira, respeitando-se as diferenças.
A realidade tem demonstrado que grande parcela da população carente de idosos ou deficientes, vivem em condições de extrema necessidade, impossibilitados de trabalhar, sobrevivem à custa de familiares que em muitas vezes, não possuem o mínimo essencial para sobreviver, permanecendo a mercê da sorte.
Wladimir Novaes, define a assistência social como “um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações”.
A assistência social está prevista no texto constitucional e dispõe sobre a ordem social, mencionando em seu art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a garantindo o benefício assistencial de prestação continuada, a quem dela necessitar, garantindo igualdade e dignidade à idosos e deficientes, objetivando que seus direitos sejam assegurados e respeitados, oferecendo mecanismos para que esses direitos sejam efetivados.
A assistência social, após a Constituição Federal de 1988, emerge como direito e não mais como ações paternalistas de cunho caritativo, assumindo um tratamento permanente a quem necessitar.
2.2 Direitos humanos fundamentais
Grandes discussões se dão em torno do que são direitos humanos e a quem seriam aplicados, entende-se que são direitos intrínsecos a todo ser humano pela sua simples existência, direitos esses que não são derivados de nenhuma concessão política, ou protecionismo estatal, mas sim que a política e o Poder Público têm o dever de garantir, conferindo a todo homem, condições mínimas para assegurar uma existência digna, devendo ser concedido à toda pessoa humana.
Entretanto, é importante destacar o fato entre teoria e prática, em se fazer o necessário, para que a teoria tenha aplicação efetiva, transformando aspirações em direitos positivados. Não basta apenas a existência de leis, e sim a efetividade e a real aplicação dessas normas, nesse sentido Sarlet afirma que:
a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Tais aspirações são percebidas em nossa Constituição Federal de 1988 ao serem estabelecidas normas que visam preservar a dignidade da pessoa humana, e em garantir tratamento igualitário a todos sem distinção. Entretanto, não basta apenas serem aspirações mas sim, em se aplicar essas medidas, a busca pela proteção da dignidade humana se torna cada vez mais necessária, na busca pela sociedade justa e solidária.
2.3 O princípio da dignidade da pessoa humana
Tratar o homem como objeto é diminuir seu valor que lhe é próprio, único e indisponível, pois segundo Kant citado por Sarlet,
Quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade.... Esta apreciação dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o preço. Nunca ela poderia ser posta em calculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.
A dignidade da pessoa humana, é intrínseca a cada ser humano, nasce com cada indivíduo, valoriza e dá a importância merecida a cada criatura da espécie independente de sua condição física ou financeira, para se ter direito a dignidade basta ser homem.
O reconhecimento da dignidade humana significa reconhecer o homem como ser supremo do ordenamento jurídico, de tal forma que para ele essas normas foram concebidas, objetivando a garantia de que todos os homens são beneficiados e que todos são merecedores desse apanágio.
De notável relevância surgem aí duas importantes conseqüências, a igualdade entre os homens, que representa obrigação imposta ao Estado na elaboração e aplicação das regras de direitos e normas, que atendam à todos, assim como a defesa e proteção dos direitos de cada cidadão, José Crettela Jr, assim a defendia:
assim como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem), tal importância se deve ao fato da dignidade do homem ser valor intrínseco, indisponível e intangível, eis que todos são possuidores deste bem supremo.
A árdua tarefa de se proteger a dignidade humana constitui uma das obrigações do Estado, pois é nela que a intenção do legislador se materializa, em tornar eficaz as normas jurídicas, se atentando para que não haja agressão ou violação da dignidade humana.
O princípio da igualdade, iguala na medida em que forem possíveis as diferenças, a busca pela igualdade como cita Renata Malta Vilas Boas7, para se atingir a tão almejada igualdade, nada mais preciso que tratar igualmente aqueles que são iguais e de forma desigual, aqueles que estão desigualados, “possam” adquirir a igualdade respeitando-se as suas particularidades, segundo Pedro Lenza “não se deve buscar somente esta aparente igualdade formal, mas principalmente a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.
O entendimento segundo Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
O fato que a dignidade vem sendo considerada qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade humana da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
A dignidade da pessoa humana está vinculada à idéia da impossibilidade em reduzir o homem à condição de mero objeto do Estado e de terceiros, este direito deve ser analisado como indício indispensável na observância do espírito norteador da Constituição Federal de 1988, por traduzir uma questão fundamental do Estado social, a valorização do ser humano, e a inegável obrigação do Estado em garantir a dignidade e igualdade entre os homens.
A proteção da dignidade da pessoa humana é um dos pilares de nosso do Estado democrático de Direito, a dignidade humana como fundamento de toda norma constitucional, serve de proteção para os direitos individuais e coletivos, como também em ser parâmetro para a interpretação de todas as normas de direitos e garantias destinadas aos cidadãos.
Por se tratar de um valor supremo e fundamental do Estado, a dignidade da pessoa humana passou a integrar o sistema constitucional, com força de princípio de Direito, e orienta as normas para a observância irrestrita deste princípio.
Entende-se que negar esse princípio é desrespeitar a própria Constituição Federal de 1988, pois não há como se obedecer esta sem que haja observância total e irrestrita daquela. A dignidade da pessoa humana é, em outras palavras, a verdadeira força normativa do Estado social, e nesse sentido toda e qualquer ação do Poder Público deve ser ponderada, sob risco de afrontar a Constituição.
O não cumprimento dessas garantias, seria um retrocesso no que tange a direitos sociais, dessa forma pretende evitar que o legislador infraconstitucional, venha a negar (no todo ou em parte) a essência da norma constitucional, que buscou tutelar e concretizar um direito social resguardado em seu texto, direitos esses já previstos e efetivados através de medidas legislativas.
2.4 Os princípios norteadores da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993
Para que os dispositivos da Constituição Federal de 1988 fossem disciplinados foi criada a lei orgânica de assistência social, Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que possui caráter assistencial, tendo em vista amparar os mais necessitados, como também em aplicar a igualdade e proteção da dignidade humana daqueles que se encontram em posição de desigualdade. Estabeleceu-se em seu texto os critérios e princípios, que regularão a lei orgânica da assistência social, dispondo em seu texto o dever do Estado em garantir o amparo assistencial aquele que se encaixem nos perfis da assistência social.
O benefício de prestação continuada prevista no art.20 da mencionada lei, é a garantia de 1(Hum) salário mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover sua subsistência ou de tê-la mantida por sua família.
As necessidades sociais deverão sobressair às exigências econômicas, devendo ser observado as necessidades sociais, em detrimento da realidade econômica, deveres esses que não poderão ser negligenciados pelo Poder Público, mesmo em situações de crise econômica.
As normas estabelecidas pela lei orgânica da assistência social, possuem o condão de dar o alcance necessário a todas as pessoas que dele sejam destinatárias, devendo englobar de maneira universal seus beneficiados, no sentido que será disponibilizado o acesso as políticas públicas sem nenhuma distinção.
Ratifica-se novamente a necessidade de que seja respeitada a dignidade do homem, o direito à vida, como também o direito a participação da vida em sociedade, preferivelmente que permanência no seio familiar, permitindo assim sua inclusão na sociedade, e na formação de uma sociedade justa e solidária.
A vedação de comprovação vexatória de necessidade, e do grau de pobreza, tem o condão de eximir o destinatário do benefício, de comprovação de grau de miserabilidade, o fato de não poderem contribuir não deve interferir na aquisição desse direito, entende-se que a necessidade sobrepujará as condições financeiras. Ressalte-se o entendimento de José Afonso da Silva,
que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito á vida, como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade de pessoa humana obriga a densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais, ou invocá-las para construir a Teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de garantir as bases da existência humana.
Destarte afirmar a necessidade do Estado em garantir a igualdade entre as pessoas. Tanto a população rural quanto a urbana deverá ser atendida da mesma forma, sendo vedada qualquer discriminação territorial, e terão ao seu alcance as mesmas condições de pleitear o benefício.
O princípio da publicidade tem como atribuição dar transparência aos atos do Poder Público, na divulgação de seus atos, a amplitude da divulgação deve ser direcionada no sentido de dar todas as informações e esclarecer as dúvidas para a concessão e como também possibilitar o acesso aos programas assistenciais, essas informações deverão estar dispostas de forma a orientar, e solucionar quaisquer que sejam as dúvidas, garantindo a efetividade desses benefícios.
Dessa forma o benefício de prestação continuada possui o condão de promover a dignidade humana de idosos e deficientes, através de garantias que possibilitem o resgate da dignidade, e a inclusão no meio social, resguardando os princípios morais e éticos, intrínsecos a todo ser humano, como também exigindo do Estado a responsabilidade de ser guardião e aplicador das normas que ditam a Carta Magna.
2.5 Uma análise dos parágrafos do artigo 20 da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993 em relação à Constituição Federal de 1988 Federal
Na construção de um Estado social, a elaboração de suas normas deve necessariamente passar pelo exame normativo da análise do princípio da dignidade da pessoa humana, para que se alcance o objetivo traçado pela Constituição Federal de 1988, tem se em vista, ser este o princípio em que todos os ângulos éticos do indivíduo se encontram consubstanciados.
O mencionado princípio é definido por Paulo Bonavides que entende que “nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição Federal de 1988 que o princípio da dignidade da pessoa humana”.
A Constituição Federal de 1988 prevê que a dignidade humana é um dos fundamentos de nosso Estado, alicerce e bússola para todas as normas, sua observância deve ser ampla, no sentido que deve ser observada ao ser elaborada as normas infraconstitucionais e no cumprimento das mesmas.
Ronaldo Poletti afirma “Uma Constituição não é apenas a sua letra, o seu texto literal, mas também os princípios que a informaram e que, sob certa forma, permanecem também em seu corpo, (...) e as leis complementares se inserem na hierarquia das leis, logo abaixo da Constituição, da qual elas decorrem”.
A proteção social do desamparado como uma das atribuições do Governo, tem por objetivo garantir uma existência digna ao necessitado, impossibilitado de se manter, ou de ser mantido por sua família. O legislador constituído ao legislar acerca da ordem social, estabelece quem será os beneficiados, e o valor do benefício estipulado é que será de 1 (Hum) salário mínimo.
A Constituição Federal de 1988 em seu capitulo acerca da ordem social visa reparar a desigualdade social sofrida pelos menos favorecidos, resgatando a dignidade de cada ser humano, como também possui caráter protetivo e humanitário no sentido de dar condições de igualdade, não observar o sentido intrínseco do art.203 é limitar objetivo da norma constitucional.
O artigo 203, da Constituição Federal de 1988, tem eficácia limitada pois exige uma implementação específica de uma lei que regulamente o objetivo traçado pela Constituição vigente, para regular o disposto no artigo 203, foi criado a Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993.
Embora os princípios que norteiam a mencionada lei sejam traduzidas no sentido de garantir a igualdade entre as pessoas, assim como também na proteção à dignidade humana de idosos e deficientes, o legislador infraconstitucional ao elaborar a Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, limitou o alcance da norma constitucional, interferindo de maneira objetiva na sua efetiva aplicação, limitando o alcance do almejado pelo art.203, da Constituição Federal de 1988.
O artigo 20 da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, foi alterado pela Lei nº 9.720 de 30 de novembro de 1998, explicitando as condições para sua concessão, assim como a sujeição a perícia médica para a concessão do benefício.
Entende-se por núcleo familiar as pessoas que vivem sob o mesmo teto, assim como os integrantes desse núcleo tais pessoas são: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; os pais; o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; outra pessoa que viva sob o mesmo teto, desde que tenha sido designada, pelo responsável pela residência, como dependente, e também desde que seja menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, ou ainda inválida.
Estas pessoas terão os valores recebidos computadas para o fim de se dividir a renda familiar para saber se ultrapassa ou não ¼ do salário mínimo. Esse requisito tem por escopo limitar o número de beneficiados, para que sejam atendidos aqueles que estejam necessariamente em situação de extrema carência, já que há um número significativo de idosos e deficientes no país, tendo em vista que o benefício tem o objetivo de assegurar apenas o mínimo essencial, não se propõe dentro da assistência social, conceder benefícios, apenas pela deficiência ou idade, devendo sobrepujar o requisito, necessidade.
José Afonso da Silva afirma,
que direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
No parágrafo 2º, do art. 20 da referida lei percebemos que o legislador infraconstitucional, exige que o deficiente seja incapaz para o trabalho, como também para realizar atividades diárias. Essa limitação surge no sentido que será deferido o benefício somente se o deficiente for completamente incapaz, o que entendemos dependerá de companhia permanente.
Também é necessário que o deficiente ou o idoso comprovem sua hipossuficiência, requisito este bastante controverso, sendo alvo de grandes discussões. Segundo o disposto no parágrafo 3º, do art. 20, família hipossuficiente é aquela que ao dividir a renda obtida por todos os integrantes o valor não deve ultrapassar ¼ do salário mínimo.
Não se fala em análise dos gastos dispensados com remédios, tratamento médico, moradia, alimentação etc. É importante salientar que será observado apenas o requisito da hipossuficiência.
Ainda, o beneficiado não poderá receber outro benefício, dentro da assistência social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, possuindo este requisito possui o condão de esclarecer que se o beneficiado possui outro tipo de renda, não faria jus ao benefício de prestação continuada, que visa amparo somente aos mais necessitados.
Nada obsta entretanto, que o beneficiado possa receber o benefício se estiver internado, em caso de internação permanente, as necessidades do internado serão supridas através desse benefício.
Atenta-se a favor da dignidade humana daqueles que estejam fora dos requisitos da mencionada lei, serão excluídos da proteção estatal, e continuarão à margem da sociedade, por não preencherem algum dos requisitos da lei, dificultando o acesso às políticas públicas, e da desvalorização do princípio da dignidade humana.
Segundo Ronaldo Poletti, a lei não pode desrespeitar os valores fundamentais, mesmo quando não estiverem presentes no texto constitucional, não decorrentes da sua literalidade, mas de seu espírito que é sua verdadeira expressão.
A Constituição Federal de 1988 ao estabelecer o benefício de prestação continuada, não estabeleceu os critérios para aferição do benefício, impôs somente que não tenham condições de prover seu sustento, ou de tê-lo mantido por sua família, e sejam idosos ou deficientes, o art. 20 da supracitada lei, impõe os requisitos para a garantia do benefício.
Assim a lei ultrapassou as intenções do constituinte ao exigir para a concessão do benefício, requisitos que tem por objetivo restringir o número de pessoas, compelindo-as à uma vida de pobreza e marginalização.
2.6 Os critérios polêmicos da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993
Conforme já mencionado os dispositivos da referida lei, acabam por dificultar o acesso ao benefício e atentam contra a própria dignidade humana, por contrariar as garantias fundamentais da nossa Constituição Federal de 1988, exigindo que a renda familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo, para cada membro, sendo que qualquer melhoria na renda da família justificaria a suspensão do benefício.
Há de se ressaltar ainda que o conceito de família segundo a lei é restrito e não leva em consideração as variações de formação de família, principalmente em camadas sociais mais baixas, muitas vezes são formadas por avós, tios, cunhados, filhos de criação que sobrevivem com a mesma renda, mas não contribuem financeiramente.
Justifica a lei que tal restrição visa apenas em garantir que o benefício seja auferido ao deficiente que seja completamente incapaz, mas que também sua renda familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo, o que entendemos que assim a família viveria sob dependência do beneficiado, deixando de buscar qualquer outro meio de renda.
Essa visão normativa atenta contra a dignidade, já que o beneficiado precisa e depende da renda, mas se torna entrave para o crescimento econômico da família, pois se a renda aumentar, perderá o benefício, tornando a família dependente do beneficiado, pois a mesma não possuindo condições de garantir uma vida digna ao beneficiado, não podendo aumentar sua renda, para que o beneficiado perca o benefício, contribuindo assim para o aumento da pobreza e da marginalização.
Feijó Coimbra lembra as palavras de Paul Durand:” Du fait même et dans la mesure ou elle tem à libérer l’homme des contraintes que fait peser sur lui la necessite, la securité sociale étend à l’avénement d’une liberte réelle et nom plus seulement formelle, elle apparait comme condition d’une véritable democratie. (Do mesmo fato e na mesma medida a dignidade tende a liberar o homem dos constrangimentos que faz pesar sobre ele a necessidade, a seguridade social estende ao advento uma liberdade real e não apenas formal, ela aparece como condição de uma verdadeira democracia).
Feijó Coimbra citando Vicenzo Guelli, salienta que beneficência possui o caráter de aumentar o bem estar social e destinando-se igualmente, visando ao mesmo tempo estimulá-la induzindo a que ponham em comuns meios destinados a fazer face às necessidades gerais de uma determinada classe ou da população inteira.
Vale ressaltar que necessidade básica é algo fundamental ao homem enquanto ser social, e para ser concedido o benefício faz-se necessário que a família tenha 5 membros dependentes de 1(hum) salário mínimo, desnecessário dizer que um idoso ou deficiente incapaz tem gastos superiores aos demais, nesse caso, a renda familiar de um idoso ou deficiente tem valores e distribuição diversas, podendo variar de acordo com a necessidade.
Se percebe a urgente necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana em todos os seus aspectos, como também na individualização de suas necessidades, pois não há como generalizar, visto que possuímos necessidades diversas.
Tendo por referência o salário mínimo previsto na Constituição Federal de 1988, o mesmo deve ser capaz de atender todas as necessidades do indivíduo, o legislador ao estabelecer o requisito de renda inferior a ¼ do salário mínimo olvidou-se da atual realidade brasileira, que tem revelado que o salário mínimo não possui condições de atender as necessidades mínimas do ser humano, e a exigência que a renda da pessoa que requeira o benefício seja inferior a ¼ do salário mínimo, torna ainda mais restrito o número de pessoas a serem beneficiadas, relegando grande número de pessoas a miserabilidade.
Entendemos que o benefício tem como escopo atender aqueles que por idade ou deficiência não sejam capazes de se sustentar ou de serem sustentados por suas famílias, garantindo o mínimo essencial a cada ser humano para se ter uma vida digna, negar o benefício é contribuir para a discriminação e miserabilidade.
Exigir uma situação vexatória de pobreza e miserabilidade, do indivíduo é ofender o valor supremo da dignidade humana, intrínseca a todo ser humano. Assim nada é mais ofensivo a ela que ignorar as reais necessidades do ser humano, desviar a atenção e negligenciar as necessidades do indivíduo é incentivar a pobreza e a uma sociedade desumana.
A polêmica hipossuficiência econômica exigida pelo § 3.º, do art. 20, da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, que estabelece como parâmetro na aferição benefício, o valor deve ser inferior de ¼ do salário mínimo, sendo denegado caso esse requisito não seja respeitado. Nesse contexto família hipossuficiente seria aquela em que a renda per capita familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.
Ao exigir que a pessoa portadora de deficiência seja aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, a lei passou a exigir um novo requisito para a concessão do benefício, não previsto pela Constituição Federal de 1988, qual seja, a incapacidade do deficiente para a vida independente, na realização das simples atividades diárias, significando que além de não ter como se prover deverá ter alguém que fique na incumbência de cuidar do deficiente, sendo mais uma pessoa que não contribuirá financeiramente na renda familiar.
Dessa forma ao requerer o benefício pela via administrativa, primeiramente será verificado se ocorre o preenchimento dos requisitos de hipossuficiência, os gastos dispensados com o deficiente, não são computados, já que não há previsão de dedutibilidade para fins de calculo da renda, o que acaba por não considerar a situação de necessidade especial do deficiente, em seguida será feita a perícia.
Assim é negado o mínimo para a própria sobrevivência, tendo em vista que os beneficiados não possuem condições financeiras e físicas de se manterem, olvidando-se o legislador infraconstitucional da dignidade humana pertencentes a cada pessoa, relembrando que qualquer melhoria significaria a suspensão do benefício.
Vejamos, se a Constituição Federal de 1988 assegurou a renda mensal de um salário mínimo ao deficiente e ao idoso carente que não tenha condições de se manter, ou seja que não tenha capacidade laborativa da qual possa se manter, a lei não pode obstar o benefício, para que aquele que necessitar não venha a sofrer as conseqüências da miserabilidade caso não sejam assistidas pelo Estado.
Tanto que a incapacidade laboral, ao lado da carência financeira, são os requisitos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 para a aferição do benefício assistencial, não havendo relevância no fato de terem ou não capacidade para a vida independente, já que não tem condições de se sustentar.
A Constituição Federal de 1988 remete a incumbência para o legislador ordinário, o encargo de dar regras a disposição da Lei Maior, sem que se possa, ao desincumbir-se de sua missão, esquivar-se do preceito a cuja regulamentação se dedicar, assevera Feijó Coimbra.
2.7 Requisitos divergentes na concessão de benefícios dentro da assistência social
Segundo Wladimir Novaes Martinez, a necessidade é fulcro da razão assistenciária, e não pode se discriminar entre os necessitados.
Em 13 de junho de 2003, promulgou-se a Lei nº 10.689, Programa Nacional de Acesso à Alimentação, em seu art. 2o, § 2o, estabeleceu: "Os benefícios do Programa Nacional de Acesso à Alimentação serão concedidos, na forma desta lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário mínimo”18, relembrando que o valor exigido para a concessão do benefício de prestação continuada é inferior a ¼ do salário mínimo, enquanto que para outros benefícios os requisitos exigidos é que seja inferior a meio salário mínimo.
O entendimento é que dentro da assistência social não poderia haver requisitos mínimos divergentes, mas a realidade do benefício de prestação continuada contraria esse entendimento.
Estabelecer distinções entre os necessitados, sem, contudo analisar cada caso concreto, diverge do sentido a ser utilizado como parâmetro para a concessão do amparo aos mais necessitados, a Constituição Federal de 1988 dispõe que quem precisar será atendido de forma digna a ser garantido uma existência digna em todos os seus aspectos.
Com o vigor do Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de Outubro de 2003, o benefício percebido por uma pessoa idosa não é computado junto à renda familiar para que se conceda o benefício à outra pessoa da mesma família, o que não acontece com o deficiente, visto que é exigido que para ser concedido ao deficiente, não tenha outro membro familiar recebendo o benefício, em virtude do benefício ser computado no cálculo da renda familiar.
Latente a desigualdade de tratamento dentre os beneficiários do benefício de prestação continuada, que dispõe que o benefício recebido pelo idoso não é computado ficando explícita a violação do artigo 5º inciso XLI da Constituição Federal de 1988. O que estaria na direção contrária a um dos princípios que norteiam a referida lei:
III - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais.
Alexandre de Moraes, afirma que todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico pela lei, citando Fábio Konder Comparato, que as liberdades materiais tem por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.
Buscamos pela justiça formal, que consiste em um princípio de ação segundo o qual os mesmos seres de uma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma, Aí a justiça formal se identifica com a igualdade formal, segundo José Afonso da Silva.
Conforme entendimento de Rui Barboza, “tratar com desigualdade os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não, igualdade real” como cita Renata Malta Vilas Boas21, para se atingir a tão almejada igualdade, nada mais preciso que tratar igualmente aqueles que são iguais e de forma desigual, aqueles que estão desigualados, possam adquirir a igualdade respeitando-se as suas particularidades. Outro critério polêmico diz respeito ao valor da renda per capita ser inferior a ¼ do salário mínimo, independentemente da situação de fato de cada família, a lei é taxativa ao estabelecer, renda inferior a ¼ do salário mínimo, mas a posição atual é de que existe a necessidade de se observar outros requisitos.
O fato de um indivíduo ser considerado hipossuficiente pelo Estado para efeitos de inclusão em determinado programa assistencial, e, posteriormente, afastado dessa condição pelo mesmo governo que o taxou como tal, é ilógico, atentando contra a própria dignidade.
O que se deve ter em mente é que segundo Paulo Bonavides “a esse Estado pertence também a revolução constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre o seu primado”.
O princípio da dignidade humana como princípio fundamental rege a atuação do Estado ao limitar suas ações e proteger a dignidade humana nos lugares que tem sido mais desrespeitada por aqueles que abusam do poder ao ignorar suas reais necessidades.
2.8 Efetividade e Aplicação do Benefício de Prestação Continuada
Inegável o grande número de pessoas atendidas pelo Benefício de prestação continuada, e foram dadas a proteção a uma parcela da sociedade que se encontrava em posição desfavorável, tendo em vista que o benefício tem caráter assistencial, capaz de assegurar o mínimo necessário.
Conforme já mencionado, a realidade econômica brasileira não tem permitido que o salário mínimo seja capaz de atender todas as necessidades do indivíduo, e que grandes parcelas da população ficaram excluídas de programas assistenciais por não cumprirem algum dos requisitos.
Muito embora, muitos discutam a respeito da constitucionalidade do §3° do artigo 20, da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.232/DF, em 27.08.98 concluiu pela sua
constitucionalidade, entretanto, o Ministro Néri da Silveira, no julgamento do Recurso Extraordinário 286.543-5 afirmou que o limite previsto no § 3.º, do art. 20, da Lei Orgânica da Assistência Social "[...] não encontra fundamento de validade jurídica na Lei Maior vigente".
A redação do legislador constituinte ao delegar a lei ordinária a regulamentação do benefício de prestação continuada é clara quanto a sua intenção, os requisitos serão regulados conforme dispuser a lei, os novos critérios para aferição do benefício instituída pela Lei nº 8.742 de dezembro de 1993, que, em seus arts. 20 e 21, com a redação conferida pela Lei nº 9.720 de 30 de novembro de 1998, é taxativa quanto ao critério de hipossuficiência, o que acaba por obstruir a intenção do art. 203 da Constituição Federal de 1988.
É importante frisar que a assistência social visa concretizar os valores supremos assegurados aos cidadãos pela Carta Magna vigente: a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza, a justiça social, impor limites a aplicação desse direito, infringindo requisitos que unicamente excluem é humilhante, já que os beneficiados não possuem mínimas condições financeiras de se manter, quer por idade ou por doença tem limitações reais.
Exigir que este indivíduo sobreviva tendo por renda um valor inferior a ¼ do salário mínimo é desumano, mormente enquanto que a renda exigida em outros programas sociais corresponde ao valor de meio salário mínimo, restando saber o motivo de tamanha desigualdade.
A lei ordinária, ao regular a norma constitucional contida no inciso V do art. 203 da Carta Magna vigente, deve respeitar o intento do constituinte originário em garantir um direito fundamental, qual seja a vida digna àqueles que necessitam, sem criar qualquer óbice a isto, até porque a interpretação que deve ser conferida às normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais deve ser sempre no sentido de garantir-lhes a máxima eficácia.
Dessa forma os requisitos taxativos da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993 impedem a assistência do Governo aos mais necessitados por exigirem condições absurdas, estreitando ainda mais o número de pessoas a serem beneficiadas, segundo a visão kantiana, deve se observar a dignidade de cada homem, já que falamos a respeito de pessoas hipossuficientes que por motivo de saúde ou de idade não possuem o mínimo para sobreviver.
Apesar disso, nossos tribunais tem revelado que os requisitos da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993 devem ser considerados como presunção legal de miserabilidade, sem que seja afastada qualquer possibilidade de, considerar a situação concreta apresentada, devendo ser deferido o benefício a determinada pessoa que, a despeito de não se enquadrar no critério de renda mínima per capita estabelecido em lei, comprove a real necessidade de amparo assistencial.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
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Do mesmo entendimento,
É possível, ao magistrado, diante do caso concreto, aferir a carência e o estado de miserabilidade autorizadores do deferimento do benefício por outros meios legais de prova, sendo que a revisão de sua conclusão é inviável em sede de recurso especial, por força do enunciado da Súmula n.º 7 do STJ.
Portanto, apesar de ser negado o benefício junto ao INSS, os tribunais tem entendido que mesmo não preenchendo os requisitos da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993, os casos devem ser analisados de acordo com a real necessidade, pois indeferir sem análise da real condição seria compactuar com a injustiça.
O STJ já pacificou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3o. do art. 20.da Lei nº 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
De acordo com Wladimir Novaes Martinez,” que se em dúvida, e se ela se refere a proteção, afirma-se como conclusão que deve ser decidida a favor do beneficiário, devendo-se se orientar pelo senso comum, de acordo com o mais lógico e evidente”.
Dentro do ordenamento jurídico não deve haver contradições entre suas normas, ainda mais quando inseridas dentro de um mesmo subsistema. Devendo ser interpretada de forma a garantir a eficácia e harmonia das normas.
Diante desse prisma, tem os tribunais entendido que o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742 de 7 de dezembro de 1993 foi revogado pela legislação posterior, em especial pelas Leis 9.533 de 10 de dezembro de 1997 e 10.689 de 13 de junho de 2003, utilizando como critério de renda mínima meio salário.
Em tese os juízes federais de primeira instância, sensíveis e afetos aos problemas e escopos da Assistência Social, tem entendido que cada caso deve ser analisado de forma a assegurar a dignidade do idoso e do deficiente sem que a lei perca seu espírito assistencial, mas com ressalvas, visto que o caráter do benefício será assegurado a quem realmente necessitar.
Alexandre de Moraes28 afirma que "o Estado deverá garantir esse direito à vida a um nível adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"
Neste entendimento Alexandre de Moraes defende que a Constituição Federal de 1988, assegura que o direito à vida, consiste não só do direito de continuar vivo, como também de se ter uma vida digna. Percebe-se, desta forma, no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, uma relação indissociável entre o direito à vida e o da dignidade da pessoa humana, sendo esta uma referência constitucional que unifica todos os direitos fundamentais.
Ao analisarmos a dignidade humana segundo a concepção kantiana, entendemos que se cometemos um crime contra dignidade de um homem, estaremos cometendo um crime contra toda a humanidade.
Os tribunais federais tem entendido que o critério de aferição do benefício deve ter tido como mínimo, nada impedindo que o julgador utilize de outros critérios para identificar a condição de miserabilidade. Assim tem entendido:
Sendo do mesmo entendimento a Súmula 11, elaborada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que assim diz: “A renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante”.
Quanto à vida independente, apesar de ser exigida para aferição do benefício, que o deficiente seja incapaz tanto para o trabalho quanto para as atividades diárias, a jurisprudência tem se orientado no sentido de que não se deve levar em conta as limitações para a vida diária, se já comprovado a incapacidade para o trabalho.
O entendimento é que:
A jurisprudência desta Corte admite a concessão do benefício que ora se pleiteia, mesmo diante de laudo pericial que ateste a capacidade para a vida independente.
Outros julgados que compreenderam a necessidade de interpretar o requisito de acordo com o princípio da dignidade humana, observando ser necessária apenas a existência de incapacidade para o trabalho, e não para a vida diária como dispõe a Lei nº 8.742 de 07 de dezembro de 1993.
I – A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e de psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família – tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei n.º 8.742/93, ainda que haja laudo-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II – O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação da vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo – o que não parece ser o intuito do legislador.
Do mesmo entendimento,
O requisito incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; (d) não pressupõe dependência total de terceiros; (e) apenas indica que a pessoa portadora de deficiência não possui condições de autodeterminar-se completamente ou depende de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa, para viver com dignidade.
O Tribunal Federal da 5ª região também se posicionou assim,
Ademais a simples argüição do INSS de ser o autor capaz para vida independente, não tem o condão de afastar a responsabilidade da autarquia em amparar o cidadão necessitado dos benefícios por ela oferecidos, com o objetivo da manutenção de sua vida.
De forma similar os tribunais tem se posicionado, quanto ao cômputo do calculo da renda familiar, se o benefício do idoso não é computado para o cálculo para aferição do benefício a outro familiar, ao deficiente também não será computado, possibilitando aferição assim, o benefício a outro familiar.
Dessa forma se percebe que a dignidade é pertencente a todos, não sendo possível, retirar deste em benefício daquele, cada ser humano é único, e mesmo pertencentes à mesma família, se possuírem necessidade de amparo, serão beneficiados se apresentarem os requisitos de hipossuficiência e necessidade e serem idosos ou deficientes.
Ao positivar o direito à vida, valor este que não é absoluto, mas é fundamental, a Constituição Federal de 1988 está enfatizando o respeito à dignidade humana, pois a dignidade, na concepção Kantiana, deve ser entendida como o direito das pessoas nunca "serem tratadas de maneira que se negue a evidente importância de suas próprias vidas". A vida, neste ponto de vista, além de ser um direito, é também um pressuposto para qualquer outro direito, uma vez que é necessário estar vivo para que sejam exercidos tais direitos.
Cumpre ressaltar a necessidade do Estado em garantir uma existência digna ao indivíduo, sem o estigma da caridade, aprimorando os mecanismos já existentes, para que atendam aos princípios da igualdade e da dignidade humana, respeitando as diferenças, na busca de uma sociedade mais humana, não restringindo apenas a um requisito para a sua concessão.
3. Considerações Finais
Concluí-se através desse trabalho, que embora a assistência social tenha sido assumida como obrigação do Estado, a dignidade humana não tem sido levada em consideração ao ser pleiteada junto à via administrativa, sendo necessária a intervenção pela via judicial.
Os critérios criados pela legislação apenas restringem o número de pessoas a serem atendidas, não cumprindo seu papel de assistência social, qual seja garantir uma existência digna a quem necessitar, sendo que seus requisitos taxativos propulsionam uma grande parcela da população a uma vida miserável por não preencherem algum de seus requisitos.
Assim como as divergências de tratamento dos necessitados inseridos nos programas assistenciais, sendo relevante no sentido de que dentro de um mesmo organismo haja diferentes maneiras de aferição de miserabilidade, havendo critérios diferentes de miserabilidade, para a inserção em determinados programas sociais.
A luta pela proteção da dignidade humana tem sido tratada pelos nossos tribunais, de maneira a ser revista a Lei nº 8742 de 7 de dezembro de 1993 e de seus requisitos, para que haja uma nova concepção do ser humano, e que a mencionada lei tenha aplicabilidade a quem necessitar.
A urgente necessidade de proteção dessa parcela da população traduz a importância de se garantir uma existência digna a cada cidadão, efetivando os fundamentos do nosso Estado de direito.
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